La directiva 2014/24/UE: Luces y sombras (y otros maquillajes)
Por todos es sabido que España, como miembro de la Unión Europea, está vinculada a la normativa emanada del Parlamento Europeo en materia de contratación pública.
La Unión ha modificado recientemente las directivas sobre contratación pública incluyendo algunas medidas anticorrupción que el estado Español deberá incorporar a su derecho interno. Hablamos de la Directiva 2014/24/UE que más adelante analizaremos. Ésta se encuentra dentro de un “paquete” de directivas en materia de contratación pública, publicadas en el DOUE el 28 de Marzo de 2014.
Este paquete está formado por tres directivas:
- La Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión
- La Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública y que deroga la anterior Directiva 2004/28/CE. Es ésta la que contiene referencias a la corrupción, y que más tarde analizaremos.
- La Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y que deroga la Directiva 2004/17/CE.
Este nuevo paquete de medidas persigue tres objetivos principales -simplificación, flexibilidad y seguridad jurídica- a través de un contexto normativo que garantice un uso eficiente de los recursos públicos, una mayor participación de las PYMES y una creciente importancia de las cláusulas de contenido social y medioambiental.
Por lo que respecta a la directiva 2015/24/UE, es una larga directiva que sólo contiene seis referencias expresas y vagas a la corrupción.
La primera referencia la encontramos en el Considerando (100) entre las indicaciones que se dan para la correcta implementación de la directiva. Indica que no deberán adjudicarse contratos públicos a aquellos operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de corrupción o fraude contra los intereses de la unión. El impago de impuestos o cotizaciones a la SS también se sanciona.
No obstante, en materia de concesiones, los estados miembros deben poder establecer excepciones a las exclusiones obligatorias indicadas cuando por necesidades imperativas de interés general sea necesaria la adjudicación del contrato. (por ej. Cuando vacunas solo puedan adquirirse a un operador al que se le apliquen las citadas razones de exclusión).
En el Considerando (126) se pide transparencia a la administración en su toma de decisiones para los procedimientos de contratación con el fin de garantizar unos procedimientos adecuados en la lucha contra la corrupción y el fraude.
El artículo 26.4.b) de la directiva hace referencia a la elección de los procedimientos. Los poderes adjudicadores aplican procedimientos nacionales adaptados para poder ajustarse a lo dispuesto en la directiva. Y dentro de la elección de procedimientos, nos indica que se consideran irregulares aquellas ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el adjudicador.
El artículo 35.5, en lo relativo a subastas electrónicas, repite lo ya indicado para la elección de procedimientos y es que se consideran irregulares aquellas ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el adjudicador.
Más tarde, el artículo 57.1.b) positiviza lo ya indicado en las indicaciones del inicio de la directiva y es que la corrupción se encuentra entre los motivos de exclusión.
Por último, el artículo 83.3 indica que como tarde el 18 de abril de 2017 los estados miembros tienen que prestar a la comisión un informe de supervisión que demuestre han cumplido en su cometido de la lucha contra la corrupción.
Es por ello que debemos preguntarnos, ¿cuán efectivas son las medidas anticorrupción en la contratación pública? Pues bien, en el ámbito de la Unión, aunque todos los estados miembros y la propia UE se han dotado de instrumentos jurídicos e instituciones contra la corrupción, la práctica nos muestra que dichos instrumentos no han sido suficientemente eficaces en la lucha contra la corrupción el fraude.
Esta lucha contra la corrupción y el fraude es una prioridad para los Estados miembros y las propias instituciones de la UE, y en cambio parece que los esfuerzos no son suficientes para derrotarla, ¿por qué? Para entender la dificultad de acabar con la corrupción y el fraude legislando en contra de éstas hemos de conocer a nuestro enemigo.
La corrupción tiene una dimensión económica, social, política y cultural que hace difícil el diseño de una solución general, debemos buscar las medidas que mejor se adapten a las circunstancias y corruptelas de cada país.
Hacer uso de una directiva para atacar la corrupción y el fraude puede ser beneficioso pues permitimos que los países al incorporarla al derecho interno la adapten a sus circunstancias económicas, sociales, políticas y culturales concretas. Pero es ésta una peligrosa arma de doble filo pues la Unión esta dejando en manos de los propios estados la creación de normas que combatan y frenen las prácticas corruptas que éstos mismos practican.
La lucha contra la corrupción pasa por implementar sistemas anticorrupción dinámicos que prevean evaluaciones periódicas y reformulación de estrategias. Es importante no bajar la guardia, pues no basta con definir medidas: hay que establecer sistemas rigurosos de valoración de su efectividad y la consiguiente revisión de las medidas si no funcionan como deberían.
La propia directiva ya prevé la obligación de los Estados de informar cada tres años de su cometido en la lucha contra la corrupción y el fraude, ¿es suficiente con un informe de supervisión cada tres años? La suficiencia de esta medida dependerá de la voluntad de los estados.
La gran mayoría de países de la unión tienen normativa en materia de lucha contra la corrupción en contrataciones públicas, y en cambio estamos hartos de ver escándalos de corrupción por la televisión, ¿en qué estamos fallando? El control que realizan estos países es muy formal y las más de las veces se queda en el ámbito administrativo pero, lamentablemente, la corrupción dista mucho de ser un problema únicamente administrativo.
Teniendo en cuenta que nuestra legislación en materia penal impone entre las posibles penas a las personas jurídicas la imposibilidad de contratar con el sector publico en un plazo de hasta 15 años (artículo 33.7.f) se impone la implementación de un Compliance, con carácter previo a la comisión de un supuesto acto delictivo, para cualquier empresa que, por la naturaleza de sus actividades, contrate o pueda contratar con la administración.
Las nuevas directivas de 2014 por fin se han atrevido a regular el conflicto de intereses que se da en la contratación pública a nivel europeo. Es ésta una regulación que deberá ser desarrollada de forma pormenorizada por los Estados miembros. Mediante estas directivas tratamos de evitar situaciones que tienen un elevado peligro de convertirse en un caso de corrupción y que transmiten una mala imagen de la organización administrativa. Y no hay que olvidar lo importante que necesita mantener una percepción de limpieza y claridad para mantener la confianza ciudadana en la actividad pública.
Por lo que respecta a la transposición a nuestro ordenamiento, la Resolución de 16 de Marzo de 2016 de la Dirección General del Patrimonio del Estado publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre el efecto directo de la ya citada directiva.
En conclusión,
- I.La directiva solo da indicaciones en materia de lucha contra la corrupción y habrá que ir a la legislación vigente estatal así como al caso concreto para dar una respuesta dejando ,por tanto, en manos de los propios estados el crear normas fuertes que permitan combatir y frenar las practicas corruptas que se detallan en la misma.
- II.Dejar que sea el propio país en el que se encuentra la corrupción el encargado de establecer procedimientos para acabar con ésta puede acabar siendo un brindis al sol si no existe una verdadera voluntad de atacar el problema de raíz.
- III.El Parlamento con el uso de esta directiva busca acabar con la corrupción empresarial al excluir a empresas corruptas de contrataciones con la administración pública.
- IV.Las empresas podrán evitar esta exclusión siempre y cuando demuestren que han actuado con la diligencia debida y que no les resultaba exigible.
- V.No es necesario que la directiva haya sido transpuesta a los ordenamientos jurídicos, pues el pasado mes de abril entró en vigor y cualquier ciudadano puede pedir a su estado que la cumpla o incluso responsabilidades en caso de que se hayan celebrado procedimientos de adjudicación sin respetar lo dispuesto en la directiva.
- VI.Esta norma incentiva a aquellos que pretendan contratar con la administración a tener implementado un protocolo interno de prevención y gestión de riesgos penales adecuado, o a mejorarlo en caso de ya disponer del suyo propio.
Ahora solo queda preguntarse, ¿es esta directiva el principio del fin de la corrupción generalizada en las administraciones públicas? Solo el tiempo nos dirá si los estados han contribuido efectivamente a lograr tan loable fin.
Al fin y al cabo, de una correcta implementación de la directiva dependerá que sirva para limpiar o simplemente maquillar el problema. Y el maquillaje, con el tiempo, acaba por borrarse.
Raquel Borges, colaboradora de Pedrós Abogados
