TIPOS DE DESPIDO

Todo el mundo sabe que es un despido, ¿verdad?. Pues habida cuenta de las consultas que nos llegan, no. Así que empecemos por lo obvio, ¿qué es el despido?. Decisión por la que el empleador finaliza la relación laboral que mantiene contigo (trabajador).

Hasta ahí es fácil. Y en base a esta definición, queda claro que quedan fuera del concepto de despido las finalizaciones de los contratos temporales, sean por tiempo determinado o por obra o servicio, o las finalizaciones de contratos de prestación de servicios si eres autónomo. Es decir, que, si ha finalizado el contrato de duración determinada por el que te habían contratado, o si eres autónomo, y dejan de contratarte para prestar servicios, no te están despidiendo. O SI, si estamos ante un fraude de ley como la copa de un pino, aunque eso lo trataremos en otro post. ¿Y si el empresario muere o se jubila no es un despido? Eso también es otra historia que trataremos en próximos post.

¿Qué tipos de despidos existen?

Existen dos. Los disciplinarios, y los objetivos, sean estos últimos individuales o colectivos.

“Oiga, que se ha dejado los procedentes o improcedentes.” No. No nos hemos dejado los despidos procedentes o improcedentes, porque esto es una calificación jurídica del mismo, no un tipo de despido, como a continuación detallaremos. Por cierto, que también existe la calificación de despido nulo.

El despido disciplinario. El causado por una conducta o hecho cometido por el trabajador, el cual constituye un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales. ¿Cuáles son estos incumplimientos o conductas?

Son los que determina el artículo 54 del Estatuto de los trabajadores, entre ellos ( literal): las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ( resultando estos dos últimos un cajón de sastre de las conductas que no se especifican en cualquiera de los otros casos ), la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo, y el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Es decir, la realización de conductas que podamos meter en el saco del articulo 54 del Estatuto de los Trabajadores, puede conllevar un despido disciplinario.

¿Conlleva este despido algún tipo de indemnización? NO. A casa con una mano delante y una detrás. Salvo que un juez determine la improcedencia o nulidad del mismo, para lo cual, es necesaria la impugnación del mismo en los plazos determinados. Pero de inicio te llevas 0 €.

Despido objetivo. El que tiene su fundamento en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, tal y como dispone el artículo 52 del Estatuto de los trabajadores.

Será colectivo si: afecta a diez trabajadores en empresas que ocupen menos de cien trabajadores, si afecta al 10% del número de trabajadores de empresas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores, si afecta a treinta trabajadores en empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

¿Conlleva este despido algún tipo de indemnización? SI. 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades, salvo que un juez declare la improcedencia o nulidad del despido practicado, para lo cual, es necesaria la impugnación del mismo en los plazos determinados.

Por tanto, en conclusión, y salvando lo dicho en cuanto a finalizaciones de contratos temporales, finalización de prestación de servicios si eres autónomo, o, por ejemplo, muerte o jubilación del empresario, estos son los 2 tipos de despidos por los cuales puede finalizar la relación laboral que mantienes como trabajador con tu empresa.

En cuanto a requisitos de los despidos, la impugnación de los mismos, y su calificación como procedentes, improcedentes, o nulos, estaremos a próximos post.

Hace unos días saltaba la noticia, aunque muchos profesionales, como por ejemplo, Adrian Todoli, lo venían avisando. “El Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha dispuesto el cierre de Factoo, la mayor cooperativa de facturación de autónomos, al considerar que existe una simulación de socios trabajadores, puesto que se trata en general, de profesionales que trabajan por cuenta propia dedicados a cualquier actividad, que actúan en el tráfico mercantil, por lo que se ven en la necesidad de emitir factura a sus clientes, y correlativamente, cumplir con las obligaciones fiscales y en el Reta.” - El Economista, edición Jueves 17 de agosto -.

¿Y esto por que?

Quien no conozca las cooperativas de facturación, o bien es porque no ha leído estos días la prensa, o bien es porque no es un trabajador por cuenta propia que presta servicios de forma esporádica y se plantea si pagar o no la cuota del régimen especial de trabajadores autónomos.

Pero si mencionamos Factoo, seguramente caigan. Y es que hace 1 mes saltaba la noticia en diversos medios de comunicación. La Inspección de trabajo de Valencia había abierto varios expedientes frente a aproximadamente 200 cooperativistas de Factoo. Factoo es ( o era ) una cooperativa de facturación. ¿Por qué se inician estos expedientes? Porque podía existir un fraude de ley dirigido a que trabajadores por cuenta propia evitasen el pago de la cuota de autónomos.

Para entender esto, vamos por partes.

El planteamiento de Factoo, o de cualquier otra cooperativa de facturación,  es a priori muy atractivo para el trabajador por cuenta propia. Ofrece la posibilidad de facturar a través de la misma, con lo que estos trabajadores se ahorran el darse de alta en régimen especial de trabajadores autónomos, esto es, un  mínimo de 275 € mensuales (con independencia de las reformas anunciadas hace poco en materia de Autónomos). Es la cooperativa la que emite y cobra la factura por los trabajos efectuados al contratante, y después de quedarse un porcentaje de la factura, paga al trabajador por cuenta propia. En números. Supone un ahorro para el trabajador de 3.300 € al año aproximadamente.

¿Y esto por qué es posible? Porque a través de las cooperativas, el socio (en este caso del trabajador por cuenta propia) opta, o bien por estar de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, o bien por estar de alta en el régimen general de la Seguridad Social. ¿Adivinan ustedes que sistema adoptan los trabajadores por cuenta propia en estas cooperativas? Habida cuenta de que precisamente acuden a la misma para ahorrarse el coste de cotizar por el régimen especial de trabajadores autónomos, y habida cuenta de que precisamente, el reclamo de empresas como por ejemplo Factoo es ese, queda claro que optan por encuadramiento, por días, en el régimen general de la seguridad social. No pagues autónomos, que nosotros facturamos por ti.

Sin embargo, lo que puede existir aquí, y así lo considera empleo habida cuenta de la noticia que reseñamos al principio del texto, es un fraude de ley (aprovecharse de la propia ley para lograr efectos no permitidos por la ley) dado que la Ley 27/1999, de 16 de julio de Cooperativas prevé que estas den trabajo a sus socios a través de la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros. Y esto parece que no se da en el caso de las cooperativas de facturación, ya que el único fin anunciado por la cooperativa es precisamente el de realizar las facturas que no realiza el trabajador por cuenta propia. No existe un objeto social delimitado. Insistimos. Empieza a facturar sin ser autónomo.

Y esto es lo que se tendrá que determinar por los órganos competentes. La existencia o no de este fraude de ley, dado que imaginamos que Factoo impugnará las resoluciones dictadas por la administración.

No obstante, decíamos en el título de este artículo, que bajo nuestro punto de vista, estas cooperativas de facturación se presentan como solución a un problema que realmente no existe, a no ser que precisamente se busque única y exclusivamente el eludir los trabajadores el pago de las cuotas a pagar en régimen especial de trabajadores autónomos

¿Porque decimos que ofrecen una solución a un problema que no existe? Porque el artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que “estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, […], una actividad económica o profesional a título lucrativo”.

Es decir, sí realizas trabajos de una forma no habitual, si puedes facturar los mismos sin estar obligado al pago de la cuota por autónomos, por lo que no te hace falta pertenecer a una Cooperativa de facturación, sea Factoo, o cualquier otra. Y por tanto, el principal reclamo de las mismas (la falta de correspondencia entre el ingreso y la cuota de autónomos derivada precisamente de la falta de habitualidad) deja de tener sentido. No existe tal obligación.

En cambio, sí existe dicha habitualidad, si que existe la obligación de incluirse en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos definido en el art. 305 de la LGSS. Y si existe esta, si puede constituir un fraude de ley facturar a través de cooperativas de facturación en los términos anteriormente expuestos.

Por tanto, lo que queda en estos momentos es una buena papeleta encima de la mesa, de Factoo en este caso, y de los propios trabajadores a los que la inspección de trabajo les ha abierto expediente, habida cuenta de que las consecuencias económicas que se plantean para ambas partes. A cooperativas de facturación como Factoo, el cierre o cese de su actividad y la pérdida de potenciales clientes y posibles sanciones consecuencia de infracciones de la LISOS. A los asociados a las mismas, reclamación de las cuotas dejadas de abonar, con sus recargos, y las posibles sanciones que de la infracción se deriven también.

En conclusión. Factoo, y otras cooperativas de facturación, pueden morir precisamente de éxito, dado que sin la publicidad realizada, y sin el éxito experimentado, seguramente, hoy día no estaríamos hablando aquí de ellas.

Santiago Calvo. Letrado de Pedrós Abogados

@santi_calvo_ 

¿Hacia el contrato e indemnización únicos?. El Tribunal de Justicia de la UE y la inexistencia ( ¿? ) de razones objetivas que justifiquen la diferencia de trato entre trabajadores con contratos temporales y trabajadores con contratos indefinidos a raíz de las indemnizaciones por extinción.

 La STJUE 14 de septiembre 2016, dictada en el asunto Diego Porras ( http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d51942e71b212740b5b5009d51732fab75.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyKa3b0?text=&docid=183301&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=431632 ) resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas por Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que afectan a 2 situaciones que se dan en nuestro ámbito laboral. Por una parte, la existencia de diferencias a la hora de percibir indemnizaciones entre trabajadores con contratos temporales y trabajadores con contratos indefinidos, y por otra parte, la diferencia existente entre trabajadores interinos, y cualquier otro trabajador, este contratado mediante un contrato temporal o indefinido.

 No obstante, podemos indicar que lo que más repercusión ha tenido ha sido la siguiente cuestión. ¿Tiene el trabajador contratado mediante una modalidad de contrato temporal derecho a percibir la misma indemnización que corresponde a un trabajador contratado mediante una modalidad de contrato indefinido al producirse la extinción por causas objetivas?

 Y es que partimos de lo siguiente. En nuestro país, la indemnización por extinción del contrato de trabajo por las causas contempladas en el art. 52 del ET, es de 20 días de salario por año trabajado. En cambio, ex artículo 49 del ET, es de 12 días de salario por año trabajado para los trabajadores contratados bajo la modalidad de contrato temporal. De los trabajadores con contrato de interinidad ni hablamos, ya que no se contempla indemnización alguna en estos casos.

 Insistimos. Atención al artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ( El contrato de trabajo se extinguirá: c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. ) y a la correcta o incorrecta transposición de la Directiva 1999/70 ( https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-1999-81381 ) a nuestro ordenamiento jurídico.

 Citando al Catedrático Jesús Cruz Villalón, “la citada Sentencia puede tener un importantísimo impacto sobre el modelo de contratación laboral, tanto en España como en el resto de los países europeos.”

 ¿Albricias? No tanto.

 Se llega a 2 conclusiones, las cuales compartimos.

La primera, es que la regulación sobre indemnización por despido está, o debería estar, sometida a la prohibición de tratamiento discriminatorio entre trabajadores temporales y fijos.

 Y la segunda, que la legislación nacional española no puede establecer una indemnización por extinción de un trabajador interino diferente a la de un trabajador fijo despedido por causa objetiva.

 ¿Cuáles serían por tanto las consecuencias de aplicar los fundamentos y principios que se contemplan en la citada sentencia del TJUE al ordenamiento jurídico español? Principalmente dos.

 Uno. La existencia por la vía de los hechos del contrato único. Da igual la modalidad de contrato ( temporal o indefinida ) por la que un trabajador preste servicios en una empresa, dado que al final, la indemnización, va a ser idéntica.

 Y dos. Pese a que ya han sido muchos los medios y voces que han gritado aquello de “albricias”, no es menos cierto, y volvemos a citar al Catedrático y profesor Jesús Cruz Villalón, que “para un mercado de trabajo como el español, con una elevada estacionalidad por el tipo de sectores productivos dominantes, la aplicación de esta sentencia puede resultar altamente penalizador de la contratación temporal.” Y añadimos nosotros. Puede tener un efecto penalizador de la contratación temporal, que a la vez no aumente las contrataciones de carácter indefinido. En definitiva, que se produzca una caída de los niveles de contratación, o incluso, que se produzca una equiparación en cuanto a indemnizaciones se refiere en ambas modalidades, pero a la baja. Tiempo al tiempo.

 Por otra parte, no es menos cierto, y así lo indica por ejemplo, el profesor Ignasi Beltran, que no estamos ante una cuestión de cuantificación de indemnizaciones simplemente, dado que realmente, si existe una “justificación” de las diferencias de indemnización en cuanto a dichos contratos se refiere. No son supuestos comparables, dado que en un caso, estaremos ante una extinción sobrevenida del contrato de trabajo, y en otra, estaremos precisamente ante el cumplimiento del contrato de trabajo, que llega a término, bien por el transcurso del tiempo o de la obra convenida.

 Por ello, no es descabellado afirmar, y así lo hacen voces autorizadas como las citadas con anterioridad, que no puede compararse la finalización e indemnización que procede en cada tipo de contrato.

 En definitiva, una Sentencia que acabará por no contentar a nadie, precisamente por las consecuencias que pueden llegar a conllevar.