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Ago01

¿CUÁNDO LA ADMINISTRACIÓN PUEDE ADJUDICAR DIRECTAMENTE UN CONTRATO? ARTÍCULO DE LUIS IGNACIO SERRA

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¿CUÁNDO LA ADMINISTRACIÓN PUEDE ADJUDICAR DIRECTAMENTE UN CONTRATO? ARTÍCULO DE LUIS IGNACIO SERRA

 

 Aunque la nueva Ley de Contratos del Sector Público no tardará en aparecer, el contrato menor sigue subsistiendo en actualidad y en el futuro. Por esta razón, sigue teniendo importancia hablar de contratos menores y adjudicaciones directas en el Sector público

 

 

Contrato menor en resumen

 

Expondremos esta cuestión con indicación de las cuestiones más relevantes de este medio de adjudicación, considerando que la nueva Ley de Contratación Pública no va alterar de forma sensible este tipo de adjudicación. Salvo en lo relativo a su cuantía, que se verán disminuidas. De esta manera podemos tratar los siguientes puntos:

 

1º.- Razón de existir el Contrato menor.

 

El Informe 19/2013, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, nos dice que «la finalidad del contrato menor es posibilitar a las Administraciones Públicas una rápida satisfacción de aquellas necesidades que, por su escasa cuantía y duración temporal, resulte necesario adjudicar de manera directa a cualquier empresario con capacidad de obra y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, a través de un procedimiento sencillo y ágil, en el que se excepcionen los principios de publicidad y concurrencia».

 

Y concluye diciendo que: «Por tanto, para esta tipología de contratos, se ha simplificado el procedimiento, de tal manera que el expediente estará conformado por la aprobación del gasto por el órgano competente y la factura correspondiente, englobándose en ese acto la liquidación del contrato».

 

Por tanto, se trata de excepcionar «los principios de publicidad y concurrencia» para generar un procedimiento sencillo y ágil de contratación. Pero no se trata de excepcionar los principios generales de contratación. Ni puede permitir una libertad absoluta en el órgano de contratación. Se trata de dotar de inmediatez. Y sí, ello puede provocar una ausencia de los principios de publicidad y concurrencia, ni tan siquiera de formular invitaciones, pero no puede suponer una abdicación de los principios de igualdad».

 

2º.- Se adjudican directamente.

 

Los contratos menores conforme al artículo 138.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, «podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111».

 

3ª.- Tienen un Expediente Mínimo.

 

Conforme al artículo 111 precisa que la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

 

4º.- Cuando son Obras: requiere de un Proyecto, o Memoria Valorada.

 

Cuando se trate del contrato de obras, requiere de un presupuesto previo de las obras; pero también, de un proyecto cuando normas específicas así lo exijan.

 

5º.- No podrá tener una duración superior a un año.

 

El artículo 23.3, relativo a su duración, por cuanto «no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga». Se trata de dotar de inmediatez a la contratación directa. Y además, siguiendo lo dispuesto en el artículo 28.2, no resulta necesaria su formalización.

 

6º.- No existe un deber para el contratista ni de acreditar la capacidad, ni la solvencia ni de constituir garantía, porque la Ley no lo exige.

 

Lo que no impide que a la vista de la Disposición Final Segunda del TRLCSP, pueda el órgano de contratación, según su criterio, incorporar al expediente de contrato menor aquella otra documentación que consideren conveniente, de acuerdo con las características y necesidades del contrato. De este criterio es el Informe 19/2013, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón; y el Informe 1/2015, de 20 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación de Canarias éste último, recoge toda la doctrina de nuestras Juntas Consultivas con respecto a esta cuestión.

 

7º.-  Con respecto las cuantías:

 

Conforme al artículo 138.3 «Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos…».

 

Por tanto, tratándose de obras, su cuantía debe ser igual o  inferior a 49,999,99 €. Para el caso del contrato de servicios y suministros, la cuantía llega hasta 17.999,99 €.

 

De este criterio es la Sentencia 248/2016, 27 julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Valencia, cuando dice que: «Por tanto un contrato menor es un contrato de cuantía inferior a 18.000 euros, con cuantía igual o superior a 18.000 euros, no es un contrato menor. La norma es clara y siendo claro el tenor literal no cabe interpretaciones teleológicas, ni cabe margen de discrecionalidad por parte de la Administración en su interpretación. Por tanto habiéndose adjudicado como contrato menor un contrato que no tiene tal consideración no se ha licitado y adjudicado de conformidad con la legislación de contratación administrativa y por tanto no es subvencionable».

 

 

Mayo18

DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. DIRECTIVA 2014/24 UE: LUCES Y SOMBRAS, POR RAQUEL BORGES

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DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. DIRECTIVA 2014/24 UE: LUCES Y SOMBRAS, POR RAQUEL BORGES

 

La directiva 2014/24/UE: Luces y sombras (y otros maquillajes)

 

Por todos es sabido que España, como miembro de la Unión Europea, está vinculada a la normativa emanada del Parlamento Europeo en materia de contratación pública.

 

La Unión ha modificado recientemente las directivas sobre contratación pública incluyendo algunas medidas anticorrupción que el estado Español deberá incorporar a su derecho interno. Hablamos de la Directiva 2014/24/UE que más adelante analizaremos. Ésta se encuentra dentro de un “paquete” de directivas en materia de contratación pública, publicadas en el DOUE el 28 de Marzo de 2014.

 

Este paquete está formado por tres directivas:

 

  • La Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión
  • La Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública y que deroga la anterior Directiva 2004/28/CE. Es ésta la que contiene referencias a la corrupción, y que más tarde analizaremos.
  • La Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y que deroga la Directiva 2004/17/CE.

 

Este nuevo paquete de medidas persigue tres objetivos principales -simplificación, flexibilidad y seguridad jurídica- a través de un contexto normativo que garantice un uso eficiente de los recursos públicos, una mayor participación de las PYMES y una creciente importancia de las cláusulas de contenido social y medioambiental.

 

Por lo que respecta a la directiva 2015/24/UE, es una larga directiva que sólo contiene seis referencias expresas y vagas a la corrupción.

 

La primera referencia la encontramos en el Considerando (100) entre las indicaciones que se dan para la correcta implementación de la directiva. Indica que no deberán adjudicarse contratos públicos a aquellos operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de corrupción o fraude contra los intereses de la unión. El impago de impuestos o cotizaciones a la SS también se sanciona.

 

No obstante, en materia de  concesiones, los estados miembros deben poder establecer excepciones a las exclusiones obligatorias indicadas cuando por necesidades imperativas de interés general sea necesaria la adjudicación del contrato. (por ej. Cuando vacunas solo puedan adquirirse a un operador al que se le apliquen las citadas razones de exclusión).

 

En el Considerando (126) se pide transparencia a la administración en su toma de decisiones para los procedimientos de contratación con el fin de garantizar unos procedimientos adecuados en la lucha contra la corrupción  y el fraude.

 

El artículo 26.4.b) de la directiva hace referencia a la elección de los procedimientos. Los poderes adjudicadores aplican procedimientos nacionales adaptados para poder ajustarse a lo dispuesto en la directiva. Y dentro de la elección de procedimientos, nos indica que se consideran irregulares aquellas ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el adjudicador.

 

El artículo 35.5, en lo relativo a subastas electrónicas, repite lo ya indicado para la elección de procedimientos y es que se consideran irregulares aquellas ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el adjudicador.

 

Más tarde, el artículo 57.1.b) positiviza lo ya indicado en las indicaciones del inicio de la directiva y es que la corrupción se encuentra entre los motivos de exclusión.

 

Por último, el artículo 83.3 indica que como tarde el 18 de abril de 2017 los estados miembros tienen que prestar a la comisión un informe de supervisión que demuestre han cumplido en su cometido de la lucha contra la corrupción.

 

Es por ello que debemos preguntarnos, ¿cuán efectivas son las medidas anticorrupción en la contratación pública? Pues bien, en el ámbito de la Unión, aunque todos los estados miembros y la propia UE se han dotado de instrumentos jurídicos e instituciones contra la corrupción, la práctica nos muestra que dichos instrumentos no han sido suficientemente eficaces en la lucha contra la corrupción el fraude.

 

Esta lucha contra la corrupción y el fraude es una prioridad para los Estados miembros y las propias instituciones de la UE, y en cambio parece que los esfuerzos no son suficientes para derrotarla, ¿por qué? Para entender la dificultad de acabar con la corrupción y el fraude legislando en contra de éstas hemos de conocer a nuestro enemigo.

 

La corrupción tiene una dimensión económica, social, política y cultural que hace difícil el diseño de una solución general, debemos buscar las medidas que mejor se adapten a las circunstancias y corruptelas de cada país.

 

Hacer uso de una directiva para atacar la corrupción y el fraude puede ser beneficioso pues permitimos que los países al incorporarla al derecho interno la adapten a sus circunstancias económicas, sociales, políticas y culturales concretas. Pero es ésta una peligrosa arma de doble filo pues la Unión esta dejando en manos de los propios estados la creación de normas que combatan y frenen las prácticas corruptas que éstos mismos practican.

 

La lucha contra la corrupción pasa por implementar sistemas anticorrupción dinámicos que prevean evaluaciones periódicas y reformulación de estrategias. Es importante no bajar la guardia, pues no basta con definir medidas: hay que establecer sistemas rigurosos de valoración de su efectividad y la consiguiente revisión de las medidas si no funcionan como deberían.

 

La propia directiva ya prevé la obligación de los Estados de informar cada tres años de su cometido en la lucha contra la corrupción y el fraude, ¿es suficiente con un informe de supervisión cada tres años? La suficiencia de esta medida dependerá de la voluntad de los estados.

 

La gran mayoría de países de la unión tienen normativa en materia de lucha contra la corrupción en contrataciones públicas, y en cambio estamos hartos de ver escándalos de corrupción por la televisión, ¿en qué estamos fallando? El control que realizan estos países es muy formal y las más de las veces se queda en el ámbito administrativo pero, lamentablemente, la corrupción dista mucho de ser un problema únicamente administrativo.

 

Teniendo en cuenta que nuestra legislación en materia penal impone entre las posibles penas a las personas jurídicas la imposibilidad de contratar con el sector publico en un plazo de hasta 15 años (artículo 33.7.f) se impone la implementación de un Compliance, con carácter previo a la comisión de un supuesto acto delictivo, para cualquier empresa que, por la naturaleza de sus actividades, contrate o pueda contratar con la administración.

 

Las nuevas directivas de 2014 por fin se han atrevido a regular el conflicto de intereses que se da en la contratación pública a nivel europeo. Es ésta una regulación que deberá ser desarrollada de forma pormenorizada por los Estados miembros. Mediante estas directivas tratamos de evitar situaciones que tienen un elevado peligro de convertirse en un caso de corrupción y que transmiten una mala imagen de la organización administrativa. Y no hay que olvidar lo importante que necesita mantener una percepción de limpieza y claridad para mantener la confianza ciudadana en la actividad pública.

 

Por lo que respecta a la transposición a nuestro ordenamiento, la Resolución de 16 de Marzo de 2016 de la Dirección General del Patrimonio del Estado publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre el efecto directo de la ya citada directiva.

 

 

En conclusión,

 

  1. I.La directiva solo da indicaciones en materia de lucha contra la corrupción y habrá que ir a la legislación vigente estatal así como al caso concreto para dar una respuesta dejando ,por tanto, en manos de los propios estados el crear normas fuertes que permitan combatir y frenar las practicas corruptas que se detallan en la misma.
  2. II.Dejar que sea el propio país en el que se encuentra la corrupción el encargado de establecer procedimientos para acabar con ésta puede acabar siendo un brindis al sol si no existe una verdadera voluntad de atacar el problema de raíz.
  3. III.El Parlamento con el uso de esta directiva busca acabar con la corrupción empresarial al excluir a empresas corruptas de contrataciones con la administración pública.
  4. IV.Las empresas podrán evitar esta exclusión siempre y cuando demuestren que han actuado con la diligencia debida y que no les resultaba exigible.
  5. V.No es necesario que la directiva haya sido transpuesta a los ordenamientos jurídicos,  pues el pasado mes de abril entró en vigor y cualquier ciudadano puede pedir a su estado que la cumpla o incluso responsabilidades en caso de que se hayan celebrado procedimientos de adjudicación sin respetar lo dispuesto en la directiva.
  6. VI.Esta norma incentiva a aquellos que pretendan contratar con la administración a tener implementado un protocolo interno de prevención y gestión de riesgos penales adecuado, o a mejorarlo en caso de ya disponer del suyo propio.

 

 

Ahora solo queda preguntarse, ¿es esta directiva el principio del fin de la corrupción generalizada en las administraciones públicas? Solo el tiempo nos dirá si los estados han contribuido efectivamente a lograr tan loable fin.

 

Al fin y al cabo, de una correcta implementación de la directiva dependerá que sirva para limpiar o simplemente maquillar el problema. Y el maquillaje, con el tiempo, acaba por borrarse.

 

Raquel Borges, colaboradora de Pedrós Abogados

Jul17

ENTREVISTA A LUIS IGNACIO SERRA MALLOL, NUEVO LETRADO DE PEDRÓS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

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ENTREVISTA A LUIS IGNACIO SERRA MALLOL, NUEVO LETRADO DE PEDRÓS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

 

 

 

Pedrós Abogados refuerza su área jurídica de Derecho Administrativo con la incorporación del letrado Luis Ignacio Serra Mallol, especialista en temas relacionados con  urbanismo, contratación pública, expropiaciones…etc, especialmente con ayuntamientos. Asegura que la Administración cuenta con un arsenal de mecanismos extraordinarios, que pueden hacer caer la más justa de las reivindicaciones, y al más sabio de los letrados. Uno de esos mecanismos es el tiempo. Quizás por todo esto le apasiona su profesión, los retos, los rompecabezas.

 

¿Qué trata exactamente el derecho administrativo?     

Es el Derecho que rige las relaciones entre las Administraciones Públicas con los ciudadanos, o bien con otras Administraciones Públicas. La Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, los Ayuntamientos y otras Entidades de Derecho Público, se rigen por un conjunto de normas que podemos calificar como Derecho Administrativo.

 

A ninguna Ley le acompaña un adjetivo que nos diga que merece encuadrarse dentro del Derecho Administrativo. La esencia de este Derecho es que los actos emitidos por las Administraciones Públicas, a diferencia de lo que sucede en el Derecho Privado, gozan de unas prerrogativas exorbitantes, y se imponen sobre su destinatario, tales como: la presunción de veracidad, la inmediata ejecutividad y su ejecutoriedad. Como contrapartida, la actuación de la Administración debe estar respaldada por un Expediente y unas garantías que son susceptibles de ser revisadas por los Tribunales.

 

En mi opinión, este concepto ya no abarca ni al Derecho Tributario, y ni al Derecho que regula la Circulación de Vehículos, que sí son Derecho Público, pero no propiamente Derecho Administrativo. Fundamentalmente, por dos razones: primero, por su especificidad; y segundo, porque las garantías del ciudadano han quedado mermadas en un grado insufrible.  

¿Por qué te inclinaste por esta área del derecho?

Fue la vida la que me llevó hasta él. Cuando estudié Derecho me gustaba el Derecho Civil, y obtuve siempre notas brillantes. Tuve sólo una asignatura de Derecho Administrativo, pero bien sea por el profesor, o bien por lo desagradable que me resultaron sus apuntes, lo cierto es que obtuve un mero aprobado. De hecho, cuando recibí la papeleta con la nota, respiré hondo —lo recuerdo muy bien— incluso, llegué a pensar, «menos mal, que esto no tendré que verlo más». En la Universidad no me gustó; sin embargo, hoy me dedico a él con tenacidad. Después preparé oposiciones, trabajé en la Administración como TAG. Y luego, me dediqué a la abogacía en un despacho en el que prácticamente sólo defendíamos Ayuntamientos. Y me gustó. También me dediqué a ello por mi cuenta durante muchos años. Es una rama del Derecho en la que siempre hay que estar estudiando.

 

Una publicación del BOE y bibliotecas enteras se convierten en papel mojado. Hay quien dice que el legislador expropia el conocimiento de los que nos dedicamos al Administrativo. En realidad, creo que se trata de un acto de confiscatorio, porque no hay indemnización.  Desde luego, de no haber opositado sería imposible que me gustara. Las figuras jurídicas las conoces, y permanecen en el tiempo, otra cosa es la configuración que les da el legislador en cada momento.

 

 

¿Recuerdas el primer caso que llevaste entre manos?

 

Creo que se trataba de defender el acto administrativo de un Ayuntamiento por el que se nombraba un Intendente de la Policía Local. Se ganó. Al cabo de diez años, tuve que defender al mismo Ayuntamiento, y en esta ocasión, el demandante fue el Intendente de la Policía Local, al quien mi actuación profesional en el primer proceso benefició. Le gané.

 

El caso más complicado que has tenido que lidiar...

 

En mi opinión, los asuntos más complicados no son los que adquieren un formato de un solo contencioso, sino los adquieren un formato que me atrevo a calificar de «guerra». Aquellos en los que existen varios pleitos en el que cada uno de ellos constituye una batalla o un hito dentro de una contienda mucho más complicada de entender. He tenido varias guerras. En estos momentos, llevo la dirección letrada de dos. Pero desde un punto de vista intelectual, profesional y humano; una de ellas, me resulta un reto porque se trata de un asunto que entró en el despacho dos años después de haberse iniciado, y estaba ya muy perjudicado por las acciones e inacciones de otro compañero abogado generalista: con plazos precluidos para impugnar, actuaciones carentes de sentido, sentencias perdidas, y actuaciones municipales retorcidas. Es un tema, en el que unos pequeños comerciantes demuestran una gran entereza frente a un todo poderoso Ayuntamiento.

 

Este tipo de asuntos son temas complicados legalmente, y humanamente tienes que empatizar. Hay que tener presente que la Administración nunca sufre de forma personal por unos pleitos; sin embargo, la carga emocional del ciudadano se presupone siempre. Además, la Administración cuenta con un arsenal de mecanismos extraordinarios, que pueden hacer caer la más justa de las reivindicaciones, y al más sabio de los letrados. Uno de esos mecanismos es el tiempo.

¿Defender lo indefendible es posible?

Uno como abogado debe ser capaz de defender todo. Pocos expedientes son perfectos. Pero de ahí a tener que interponer un Recurso Contencioso-Administrativo contra toda actuación de la Administración que entendamos desfavorable, no lo creo aconsejable. Son bastantes las ocasiones en que he tenido que disuadir a clientes convencidos, de tener que recurrir contra una actuación de la Administración. Si sabes que  no puede prosperar para qué ir. Una cosa es la Justicia, otra el Derecho, y otra lo que sucede en los Juzgados y Tribunales; y un abogado debe ser práctico.

La relación entre un abogado y un cliente tiene que ser…

Transparente, clara, sincera, cordial, de respeto; por ambas partes. Y en el aspecto económico, prefigurada con una hoja de encargo entendible en todos sus detalles.

¿Qué consejos le darías a los estudiantes que quieren apostar por el mismo camino que el tuyo?

¡Vaya pregunta me haces! Lo cierto es que me limito a hacer escritos, o valoraciones jurídicas, pero no a dar consejos. Pero diría: ¿Te lo has pensado bien?, tendrás que estudiar siempre, los legisladores publican demasiadoDerecho Administrativo. El Código Civil permanece casi intacto desde su publicación en 1889; sin embargo, pocas Leyes de Derecho Administrativo aguantan más de diez años. Luchar contra la Administración es siempre complicado. Si te gustan los retos, eres detallista, estudioso y te gustan los rompecabezas, quizás te pueda gustar. 

Cuéntanos algo respecto a tus aficiones, hijos, …etc

Estoy casado, y tengo dos hijos, y pasar mi tiempo con ellos, constituye mi mayor aspiración y afición. Todos los días, me sigo sorprendiendo de tenerlos a mi lado.  

 

Cuando sales del despacho lo primero que haces es…

 

Ir a casa.

 

Twitter: @Serra_Mallol