¿Hacia el contrato e indemnización únicos?. El Tribunal de Justicia de la UE y la inexistencia ( ¿? ) de razones objetivas que justifiquen la diferencia de trato entre trabajadores con contratos temporales y trabajadores con contratos indefinidos a raíz de las indemnizaciones por extinción.

 La STJUE 14 de septiembre 2016, dictada en el asunto Diego Porras ( http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d51942e71b212740b5b5009d51732fab75.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyKa3b0?text=&docid=183301&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=431632 ) resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas por Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que afectan a 2 situaciones que se dan en nuestro ámbito laboral. Por una parte, la existencia de diferencias a la hora de percibir indemnizaciones entre trabajadores con contratos temporales y trabajadores con contratos indefinidos, y por otra parte, la diferencia existente entre trabajadores interinos, y cualquier otro trabajador, este contratado mediante un contrato temporal o indefinido.

 No obstante, podemos indicar que lo que más repercusión ha tenido ha sido la siguiente cuestión. ¿Tiene el trabajador contratado mediante una modalidad de contrato temporal derecho a percibir la misma indemnización que corresponde a un trabajador contratado mediante una modalidad de contrato indefinido al producirse la extinción por causas objetivas?

 Y es que partimos de lo siguiente. En nuestro país, la indemnización por extinción del contrato de trabajo por las causas contempladas en el art. 52 del ET, es de 20 días de salario por año trabajado. En cambio, ex artículo 49 del ET, es de 12 días de salario por año trabajado para los trabajadores contratados bajo la modalidad de contrato temporal. De los trabajadores con contrato de interinidad ni hablamos, ya que no se contempla indemnización alguna en estos casos.

 Insistimos. Atención al artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ( El contrato de trabajo se extinguirá: c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. ) y a la correcta o incorrecta transposición de la Directiva 1999/70 ( https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-1999-81381 ) a nuestro ordenamiento jurídico.

 Citando al Catedrático Jesús Cruz Villalón, “la citada Sentencia puede tener un importantísimo impacto sobre el modelo de contratación laboral, tanto en España como en el resto de los países europeos.”

 ¿Albricias? No tanto.

 Se llega a 2 conclusiones, las cuales compartimos.

La primera, es que la regulación sobre indemnización por despido está, o debería estar, sometida a la prohibición de tratamiento discriminatorio entre trabajadores temporales y fijos.

 Y la segunda, que la legislación nacional española no puede establecer una indemnización por extinción de un trabajador interino diferente a la de un trabajador fijo despedido por causa objetiva.

 ¿Cuáles serían por tanto las consecuencias de aplicar los fundamentos y principios que se contemplan en la citada sentencia del TJUE al ordenamiento jurídico español? Principalmente dos.

 Uno. La existencia por la vía de los hechos del contrato único. Da igual la modalidad de contrato ( temporal o indefinida ) por la que un trabajador preste servicios en una empresa, dado que al final, la indemnización, va a ser idéntica.

 Y dos. Pese a que ya han sido muchos los medios y voces que han gritado aquello de “albricias”, no es menos cierto, y volvemos a citar al Catedrático y profesor Jesús Cruz Villalón, que “para un mercado de trabajo como el español, con una elevada estacionalidad por el tipo de sectores productivos dominantes, la aplicación de esta sentencia puede resultar altamente penalizador de la contratación temporal.” Y añadimos nosotros. Puede tener un efecto penalizador de la contratación temporal, que a la vez no aumente las contrataciones de carácter indefinido. En definitiva, que se produzca una caída de los niveles de contratación, o incluso, que se produzca una equiparación en cuanto a indemnizaciones se refiere en ambas modalidades, pero a la baja. Tiempo al tiempo.

 Por otra parte, no es menos cierto, y así lo indica por ejemplo, el profesor Ignasi Beltran, que no estamos ante una cuestión de cuantificación de indemnizaciones simplemente, dado que realmente, si existe una “justificación” de las diferencias de indemnización en cuanto a dichos contratos se refiere. No son supuestos comparables, dado que en un caso, estaremos ante una extinción sobrevenida del contrato de trabajo, y en otra, estaremos precisamente ante el cumplimiento del contrato de trabajo, que llega a término, bien por el transcurso del tiempo o de la obra convenida.

 Por ello, no es descabellado afirmar, y así lo hacen voces autorizadas como las citadas con anterioridad, que no puede compararse la finalización e indemnización que procede en cada tipo de contrato.

 En definitiva, una Sentencia que acabará por no contentar a nadie, precisamente por las consecuencias que pueden llegar a conllevar.

Artículo de Santiago Calvo, letrado de Pedrós Abogados

El Tribunal Supremo, Sala de lo Social, ha dictado Sentencia Nº: 118/2016 de Fecha 18/02/2016, en el recurso Núm. UNIFICACIÓN DOCTRINA 3257/2014, por la que viene  a aclarar la forma de realizar el computo de los días de indemnización máximos consecuencia de un despido improcedente, a partir de la aplicación e interpretación de la DA 5ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio.

La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio dispone que: "La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.

Hasta aquí los conceptos son claros.

Continuamos.

El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso”.

Es aquí cuando la Sentencia del TS citada dice que: No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013), el TS realizo una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 se advierte, citando la propia sentencia, que: el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

Lo cual tampoco viene a contradecir a la Sentencia de 29 de septiembre de 2014.

Pero a continuación, viene a precisar el alcance que considera adecuado respecto la citada Disposición Transitoria. Literal.

“a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; […]

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, “prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos.”

Es decir:

Limite 1 o regla general: tenemos el de los 720 de días salario como límite de la indemnización por los periodos de servicios anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012.

Limite 2 excepción 1: limite que supera los 720 días de salario como límite de la indemnización generados durante el periodo anterior al 12 de febrero de 2012, siendo el resultado el límite máximo, con lo que no se generara más indemnización.

Limite 3 o excepción 2: el de las 42 mensualidades por los periodos generados antes del 12 de febrero de 2012.

Esto, lejos de aclarar conceptos plantea si caben más dudas, las cuales imaginamos que serán resueltas en próximos pronunciamientos.

Por tanto, y citando al profesor Ignasi Beltran, http://ignasibeltran.com/2016/03/14/sts-18216-indemnizacion-por-despido-improcedente-y-dt-5a-ley-312-jurisprudencia-unificada/

“no puede afirmarse que nos encontremos ante una doctrina unificada (y pacífica). Desde esta perspectiva, comparto la valoración del Profesor Eduardo Rojo cuando afirma que no puede descartarse una pronta intervención del Tribunal Supremo en Sala General dictaminando cómo debe interpretarse la DT 5ª de la Ley 3/2012 (hoy DT 11ª ET).”

Contratos de trabajo y Cláusulas Abusivas. Comentarios a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2015.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2015, hecha pública mediante comunicado de la propia Sala de lo Social cuyo enlace adjuntamos al final del texto, declara la nulidad, por abusiva, de una clausula “tipo”, es decir, ya elaborada y predeterminada por la propia empleadora, que se introducía en los contratos que firmaban los trabajadores, por la cual esos mismos trabajadores se obligaban a facilitar el número de teléfono móvil y el correo electrónico a la empresa a los efectos de contacto.

Literalmente la cláusula decía: “ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral, o al puesto de trabajo, podrá ser enviada vía sms o vía correo electrónico mediante mensaje de texto o documento adjunto al mismo, según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto”.

Esta es la cláusula que declara nula el Tribunal Supremo por su carácter de abusiva.

No obstante, hay que dejar puesto de manifiesto de inicio que la Sentencia no dice que sea contrario a derecho el que la empresa tenga esos datos de email y teléfono.

La nulidad de dicha cláusula viene por el hecho de que al trabajador se le “obliga” a facilitar los datos indicados, esto es, teléfono móvil y dirección de correo electrónico, a través de la firma de una cláusula contractual impuesta en el contrato, la cual es considerada abusiva por el Tribunal Supremo por no haber sido negociada, además de por ser el trabajador la parte débil de la relación entre empresa-trabajador y por no tener opción el trabajador de negociarla, introduciendo cualquier otra condición o elemento en el contrato.

Consecuencia de dicha declaración de abusividad es por lo que se declara nula la cláusula citada.

Insistimos. El Tribunal Supremo dispone que la cláusula que dice literalmente “ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación…” es falsa, por lo indicado anteriormente. No había negociación alguna, en definitiva, no había consentimiento o voluntariedad en la firma de dicha cláusula, que los trabajadores firmaban como tal, es decir, como voluntaria y libre, si querían acceder al puesto de trabajo. Y en este sentido la propia Sentencia hace expresa referencia al empleo como un “bien escaso”, y de ello parece que se aprovecha la empresa para obligar o imponer la firma de la citada clausula.

Por tanto, el eje de dicha nulidad es la falta de voluntariedad de la manifestación, ya que realmente no obedece a una manifestación libre y voluntaria del trabajador. Esta es la cuestión principal y objeto del debate. La libre y voluntaria manifestación del trabajador respecto cualquier condición contractual.

No obstante, no es esta una cuestión nueva. Nuestros Juzgados y Tribunales ya vienen diciendo desde hace tiempo que las cláusulas contractuales o cualquier otras que se firmen en documentos relativos a la relación o extinción del contrato de trabajo, que no vengan precedida por una clara voluntad inequívoca del trabajador en dicho sentido y que refleje de forma clara y meridiana la voluntad inequívoca del trabajador, puede no ser válida a los efectos  pretendidos, sean cuales sean.

Cuestión diferente es la prueba, y su carga, respecto dicha prestación o manifestación de la voluntad.

La citada Sentencia también habla, y esto es importante, de la necesidad o no del consentimiento del trabajador para que la empresa recoja y mantenga estos datos.

Es decir, ¿Cuándo debe existir el consentimiento del trabajador en ese sentido?

La propia Ley de Protección de Datos citada en la Sentencia nos da la solución en el art. 6.2, que detalla la excepción a dicho consentimiento, y esta excepción al consentimiento se da cuando sean dichos datos sean necesarios para el cumplimiento o mantenimiento del contrato de trabajo.

Habría que ir al caso concreto para ver si hace falta o no dicho consentimiento para el mantenimiento o cumplimiento del contrato de trabajo.

No obstante, y esto es del todo lógico, el Tribunal Supremo acaba diciendo que “podría resultar deseable el facilitar todos estos datos”.

A nadie se le escapa que actualmente, con el abanico y facilidades que nos dan las “no tan nuevas tecnologías” (porque ya tienen algunos años), el uso de dichos datos, de un modo adecuado, facilita las comunicaciones empresa-trabajador, con  las consecuentes ventajas.  Cualquier incidencia, comunicación, etc., se le va a comunicar al trabajador, con todo lo que conlleva a partir de la notificación el que el trabajador pueda ejercer la defensa de sus intereses, dado que dichas comunicaciones también son garantía para el trabajador. Y de igual modo, la empresa nunca va a encontrarse con que no puede notificar cualquier comunicación. Nunca va a encontrarse con un trabajador al que no poder comunicar nada.

En definitiva, el no hacer uso de dichos medios, y el no aprovecharlos, es dar varios pasos atrás en el tiempo, tanto por trabajadores como para las empresas, y eso es lo que viene a decir también el Tribunal Supremo.

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