La directiva 2014/24/UE: Luces y sombras (y otros maquillajes)

Por todos es sabido que España, como miembro de la Unión Europea, está vinculada a la normativa emanada del Parlamento Europeo en materia de contratación pública.

La Unión ha modificado recientemente las directivas sobre contratación pública incluyendo algunas medidas anticorrupción que el estado Español deberá incorporar a su derecho interno. Hablamos de la Directiva 2014/24/UE que más adelante analizaremos. Ésta se encuentra dentro de un “paquete” de directivas en materia de contratación pública, publicadas en el DOUE el 28 de Marzo de 2014.

Este paquete está formado por tres directivas:

• La Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión
• La Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública y que deroga la anterior Directiva 2004/28/CE. Es ésta la que contiene referencias a la corrupción, y que más tarde analizaremos.
• La Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y que deroga la Directiva 2004/17/CE.

Este nuevo paquete de medidas persigue tres objetivos principales -simplificación, flexibilidad y seguridad jurídica- a través de un contexto normativo que garantice un uso eficiente de los recursos públicos, una mayor participación de las PYMES y una creciente importancia de las cláusulas de contenido social y medioambiental.

Por lo que respecta a la directiva 2015/24/UE, es una larga directiva que sólo contiene seis referencias expresas y vagas a la corrupción.

La primera referencia la encontramos en el Considerando (100) entre las indicaciones que se dan para la correcta implementación de la directiva. Indica que no deberán adjudicarse contratos públicos a aquellos operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de corrupción o fraude contra los intereses de la unión. El impago de impuestos o cotizaciones a la SS también se sanciona.

No obstante, en materia de  concesiones, los estados miembros deben poder establecer excepciones a las exclusiones obligatorias indicadas cuando por necesidades imperativas de interés general sea necesaria la adjudicación del contrato. (por ej. Cuando vacunas solo puedan adquirirse a un operador al que se le apliquen las citadas razones de exclusión).

En el Considerando (126) se pide transparencia a la administración en su toma de decisiones para los procedimientos de contratación con el fin de garantizar unos procedimientos adecuados en la lucha contra la corrupción  y el fraude.

El artículo 26.4.b) de la directiva hace referencia a la elección de los procedimientos. Los poderes adjudicadores aplican procedimientos nacionales adaptados para poder ajustarse a lo dispuesto en la directiva. Y dentro de la elección de procedimientos, nos indica que se consideran irregulares aquellas ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el adjudicador.

El artículo 35.5, en lo relativo a subastas electrónicas, repite lo ya indicado para la elección de procedimientos y es que se consideran irregulares aquellas ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el adjudicador.

Más tarde, el artículo 57.1.b) positiviza lo ya indicado en las indicaciones del inicio de la directiva y es que la corrupción se encuentra entre los motivos de exclusión.

Por último, el artículo 83.3 indica que como tarde el 18 de abril de 2017 los estados miembros tienen que prestar a la comisión un informe de supervisión que demuestre han cumplido en su cometido de la lucha contra la corrupción.

Es por ello que debemos preguntarnos, ¿cuán efectivas son las medidas anticorrupción en la contratación pública? Pues bien, en el ámbito de la Unión, aunque todos los estados miembros y la propia UE se han dotado de instrumentos jurídicos e instituciones contra la corrupción, la práctica nos muestra que dichos instrumentos no han sido suficientemente eficaces en la lucha contra la corrupción el fraude.

Esta lucha contra la corrupción y el fraude es una prioridad para los Estados miembros y las propias instituciones de la UE, y en cambio parece que los esfuerzos no son suficientes para derrotarla, ¿por qué? Para entender la dificultad de acabar con la corrupción y el fraude legislando en contra de éstas hemos de conocer a nuestro enemigo.

La corrupción tiene una dimensión económica, social, política y cultural que hace difícil el diseño de una solución general, debemos buscar las medidas que mejor se adapten a las circunstancias y corruptelas de cada país.

Hacer uso de una directiva para atacar la corrupción y el fraude puede ser beneficioso pues permitimos que los países al incorporarla al derecho interno la adapten a sus circunstancias económicas, sociales, políticas y culturales concretas. Pero es ésta una peligrosa arma de doble filo pues la Unión esta dejando en manos de los propios estados la creación de normas que combatan y frenen las prácticas corruptas que éstos mismos practican.

La lucha contra la corrupción pasa por implementar sistemas anticorrupción dinámicos que prevean evaluaciones periódicas y reformulación de estrategias. Es importante no bajar la guardia, pues no basta con definir medidas: hay que establecer sistemas rigurosos de valoración de su efectividad y la consiguiente revisión de las medidas si no funcionan como deberían.

La propia directiva ya prevé la obligación de los Estados de informar cada tres años de su cometido en la lucha contra la corrupción y el fraude, ¿es suficiente con un informe de supervisión cada tres años? La suficiencia de esta medida dependerá de la voluntad de los estados.

La gran mayoría de países de la unión tienen normativa en materia de lucha contra la corrupción en contrataciones públicas, y en cambio estamos hartos de ver escándalos de corrupción por la televisión, ¿en qué estamos fallando? El control que realizan estos países es muy formal y las más de las veces se queda en el ámbito administrativo pero, lamentablemente, la corrupción dista mucho de ser un problema únicamente administrativo.

Teniendo en cuenta que nuestra legislación en materia penal impone entre las posibles penas a las personas jurídicas la imposibilidad de contratar con el sector publico en un plazo de hasta 15 años (artículo 33.7.f) se impone la implementación de un Compliance, con carácter previo a la comisión de un supuesto acto delictivo, para cualquier empresa que, por la naturaleza de sus actividades, contrate o pueda contratar con la administración.

Las nuevas directivas de 2014 por fin se han atrevido a regular el conflicto de intereses que se da en la contratación pública a nivel europeo. Es ésta una regulación que deberá ser desarrollada de forma pormenorizada por los Estados miembros. Mediante estas directivas tratamos de evitar situaciones que tienen un elevado peligro de convertirse en un caso de corrupción y que transmiten una mala imagen de la organización administrativa. Y no hay que olvidar lo importante que necesita mantener una percepción de limpieza y claridad para mantener la confianza ciudadana en la actividad pública.

Por lo que respecta a la transposición a nuestro ordenamiento, la Resolución de 16 de Marzo de 2016 de la Dirección General del Patrimonio del Estado publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre el efecto directo de la ya citada directiva.

En conclusión,

1. I.La directiva solo da indicaciones en materia de lucha contra la corrupción y habrá que ir a la legislación vigente estatal así como al caso concreto para dar una respuesta dejando ,por tanto, en manos de los propios estados el crear normas fuertes que permitan combatir y frenar las practicas corruptas que se detallan en la misma.
2. II.Dejar que sea el propio país en el que se encuentra la corrupción el encargado de establecer procedimientos para acabar con ésta puede acabar siendo un brindis al sol si no existe una verdadera voluntad de atacar el problema de raíz.
3. III.El Parlamento con el uso de esta directiva busca acabar con la corrupción empresarial al excluir a empresas corruptas de contrataciones con la administración pública.
4. IV.Las empresas podrán evitar esta exclusión siempre y cuando demuestren que han actuado con la diligencia debida y que no les resultaba exigible.
5. V.No es necesario que la directiva haya sido transpuesta a los ordenamientos jurídicos,  pues el pasado mes de abril entró en vigor y cualquier ciudadano puede pedir a su estado que la cumpla o incluso responsabilidades en caso de que se hayan celebrado procedimientos de adjudicación sin respetar lo dispuesto en la directiva.
6. VI.Esta norma incentiva a aquellos que pretendan contratar con la administración a tener implementado un protocolo interno de prevención y gestión de riesgos penales adecuado, o a mejorarlo en caso de ya disponer del suyo propio.

Ahora solo queda preguntarse, ¿es esta directiva el principio del fin de la corrupción generalizada en las administraciones públicas? Solo el tiempo nos dirá si los estados han contribuido efectivamente a lograr tan loable fin.

Al fin y al cabo, de una correcta implementación de la directiva dependerá que sirva para limpiar o simplemente maquillar el problema. Y el maquillaje, con el tiempo, acaba por borrarse.

Raquel Borges, colaboradora de Pedrós Abogados

Artículo de Santiago Calvo, letrado de Pedrós Abogados

El Tribunal Supremo, Sala de lo Social, ha dictado Sentencia Nº: 118/2016 de Fecha 18/02/2016, en el recurso Núm. UNIFICACIÓN DOCTRINA 3257/2014, por la que viene  a aclarar la forma de realizar el computo de los días de indemnización máximos consecuencia de un despido improcedente, a partir de la aplicación e interpretación de la DA 5ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio.

La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio dispone que: "La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.

Hasta aquí los conceptos son claros.

Continuamos.

El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso”.

Es aquí cuando la Sentencia del TS citada dice que: No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013), el TS realizo una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 se advierte, citando la propia sentencia, que: el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

Lo cual tampoco viene a contradecir a la Sentencia de 29 de septiembre de 2014.

Pero a continuación, viene a precisar el alcance que considera adecuado respecto la citada Disposición Transitoria. Literal.

“a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; […]

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, “prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos.”

Es decir:

Limite 1 o regla general: tenemos el de los 720 de días salario como límite de la indemnización por los periodos de servicios anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012.

Limite 2 excepción 1: limite que supera los 720 días de salario como límite de la indemnización generados durante el periodo anterior al 12 de febrero de 2012, siendo el resultado el límite máximo, con lo que no se generara más indemnización.

Limite 3 o excepción 2: el de las 42 mensualidades por los periodos generados antes del 12 de febrero de 2012.

Esto, lejos de aclarar conceptos plantea si caben más dudas, las cuales imaginamos que serán resueltas en próximos pronunciamientos.

Por tanto, y citando al profesor Ignasi Beltran, http://ignasibeltran.com/2016/03/14/sts-18216-indemnizacion-por-despido-improcedente-y-dt-5a-ley-312-jurisprudencia-unificada/

“no puede afirmarse que nos encontremos ante una doctrina unificada (y pacífica). Desde esta perspectiva, comparto la valoración del Profesor Eduardo Rojo cuando afirma que no puede descartarse una pronta intervención del Tribunal Supremo en Sala General dictaminando cómo debe interpretarse la DT 5ª de la Ley 3/2012 (hoy DT 11ª ET).”

Contratos de trabajo y Cláusulas Abusivas. Comentarios a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2015.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2015, hecha pública mediante comunicado de la propia Sala de lo Social cuyo enlace adjuntamos al final del texto, declara la nulidad, por abusiva, de una clausula “tipo”, es decir, ya elaborada y predeterminada por la propia empleadora, que se introducía en los contratos que firmaban los trabajadores, por la cual esos mismos trabajadores se obligaban a facilitar el número de teléfono móvil y el correo electrónico a la empresa a los efectos de contacto.

Literalmente la cláusula decía: “ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral, o al puesto de trabajo, podrá ser enviada vía sms o vía correo electrónico mediante mensaje de texto o documento adjunto al mismo, según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto”.

Esta es la cláusula que declara nula el Tribunal Supremo por su carácter de abusiva.

No obstante, hay que dejar puesto de manifiesto de inicio que la Sentencia no dice que sea contrario a derecho el que la empresa tenga esos datos de email y teléfono.

La nulidad de dicha cláusula viene por el hecho de que al trabajador se le “obliga” a facilitar los datos indicados, esto es, teléfono móvil y dirección de correo electrónico, a través de la firma de una cláusula contractual impuesta en el contrato, la cual es considerada abusiva por el Tribunal Supremo por no haber sido negociada, además de por ser el trabajador la parte débil de la relación entre empresa-trabajador y por no tener opción el trabajador de negociarla, introduciendo cualquier otra condición o elemento en el contrato.

Consecuencia de dicha declaración de abusividad es por lo que se declara nula la cláusula citada.

Insistimos. El Tribunal Supremo dispone que la cláusula que dice literalmente “ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación…” es falsa, por lo indicado anteriormente. No había negociación alguna, en definitiva, no había consentimiento o voluntariedad en la firma de dicha cláusula, que los trabajadores firmaban como tal, es decir, como voluntaria y libre, si querían acceder al puesto de trabajo. Y en este sentido la propia Sentencia hace expresa referencia al empleo como un “bien escaso”, y de ello parece que se aprovecha la empresa para obligar o imponer la firma de la citada clausula.

Por tanto, el eje de dicha nulidad es la falta de voluntariedad de la manifestación, ya que realmente no obedece a una manifestación libre y voluntaria del trabajador. Esta es la cuestión principal y objeto del debate. La libre y voluntaria manifestación del trabajador respecto cualquier condición contractual.

No obstante, no es esta una cuestión nueva. Nuestros Juzgados y Tribunales ya vienen diciendo desde hace tiempo que las cláusulas contractuales o cualquier otras que se firmen en documentos relativos a la relación o extinción del contrato de trabajo, que no vengan precedida por una clara voluntad inequívoca del trabajador en dicho sentido y que refleje de forma clara y meridiana la voluntad inequívoca del trabajador, puede no ser válida a los efectos  pretendidos, sean cuales sean.

Cuestión diferente es la prueba, y su carga, respecto dicha prestación o manifestación de la voluntad.

La citada Sentencia también habla, y esto es importante, de la necesidad o no del consentimiento del trabajador para que la empresa recoja y mantenga estos datos.

Es decir, ¿Cuándo debe existir el consentimiento del trabajador en ese sentido?

La propia Ley de Protección de Datos citada en la Sentencia nos da la solución en el art. 6.2, que detalla la excepción a dicho consentimiento, y esta excepción al consentimiento se da cuando sean dichos datos sean necesarios para el cumplimiento o mantenimiento del contrato de trabajo.

Habría que ir al caso concreto para ver si hace falta o no dicho consentimiento para el mantenimiento o cumplimiento del contrato de trabajo.

No obstante, y esto es del todo lógico, el Tribunal Supremo acaba diciendo que “podría resultar deseable el facilitar todos estos datos”.

A nadie se le escapa que actualmente, con el abanico y facilidades que nos dan las “no tan nuevas tecnologías” (porque ya tienen algunos años), el uso de dichos datos, de un modo adecuado, facilita las comunicaciones empresa-trabajador, con  las consecuentes ventajas.  Cualquier incidencia, comunicación, etc., se le va a comunicar al trabajador, con todo lo que conlleva a partir de la notificación el que el trabajador pueda ejercer la defensa de sus intereses, dado que dichas comunicaciones también son garantía para el trabajador. Y de igual modo, la empresa nunca va a encontrarse con que no puede notificar cualquier comunicación. Nunca va a encontrarse con un trabajador al que no poder comunicar nada.

En definitiva, el no hacer uso de dichos medios, y el no aprovecharlos, es dar varios pasos atrás en el tiempo, tanto por trabajadores como para las empresas, y eso es lo que viene a decir también el Tribunal Supremo.

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