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Ago22

FACTOO: LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA QUE NO EXISTE, POR SANTIAGO CALVO

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FACTOO: LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA QUE NO EXISTE, POR SANTIAGO CALVO

 

Hace unos días saltaba la noticia, aunque muchos profesionales, como por ejemplo, Adrian Todoli, lo venían avisando. El Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha dispuesto el cierre de Factoo, la mayor cooperativa de facturación de autónomos, al considerar que existe una simulación de socios trabajadores, puesto que se trata en general, de profesionales que trabajan por cuenta propia dedicados a cualquier actividad, que actúan en el tráfico mercantil, por lo que se ven en la necesidad de emitir factura a sus clientes, y correlativamente, cumplir con las obligaciones fiscales y en el Reta.” - El Economista, edición Jueves 17 de agosto -.

 

¿Y esto por que?

 

Quien no conozca las cooperativas de facturación, o bien es porque no ha leído estos días la prensa, o bien es porque no es un trabajador por cuenta propia que presta servicios de forma esporádica y se plantea si pagar o no la cuota del régimen especial de trabajadores autónomos.

 

Pero si mencionamos Factoo, seguramente caigan. Y es que hace 1 mes saltaba la noticia en diversos medios de comunicación. La Inspección de trabajo de Valencia había abierto varios expedientes frente a aproximadamente 200 cooperativistas de Factoo. Factoo es ( o era ) una cooperativa de facturación. ¿Por qué se inician estos expedientes? Porque podía existir un fraude de ley dirigido a que trabajadores por cuenta propia evitasen el pago de la cuota de autónomos.

 

Para entender esto, vamos por partes.

 

El planteamiento de Factoo, o de cualquier otra cooperativa de facturación,  es a priori muy atractivo para el trabajador por cuenta propia. Ofrece la posibilidad de facturar a través de la misma, con lo que estos trabajadores se ahorran el darse de alta en régimen especial de trabajadores autónomos, esto es, un  mínimo de 275 € mensuales (con independencia de las reformas anunciadas hace poco en materia de Autónomos). Es la cooperativa la que emite y cobra la factura por los trabajos efectuados al contratante, y después de quedarse un porcentaje de la factura, paga al trabajador por cuenta propia. En números. Supone un ahorro para el trabajador de 3.300 € al año aproximadamente.

 

¿Y esto por qué es posible? Porque a través de las cooperativas, el socio (en este caso del trabajador por cuenta propia) opta, o bien por estar de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, o bien por estar de alta en el régimen general de la Seguridad Social. ¿Adivinan ustedes que sistema adoptan los trabajadores por cuenta propia en estas cooperativas? Habida cuenta de que precisamente acuden a la misma para ahorrarse el coste de cotizar por el régimen especial de trabajadores autónomos, y habida cuenta de que precisamente, el reclamo de empresas como por ejemplo Factoo es ese, queda claro que optan por encuadramiento, por días, en el régimen general de la seguridad social. No pagues autónomos, que nosotros facturamos por ti.

 

Sin embargo, lo que puede existir aquí, y así lo considera empleo habida cuenta de la noticia que reseñamos al principio del texto, es un fraude de ley (aprovecharse de la propia ley para lograr efectos no permitidos por la ley) dado que la Ley 27/1999, de 16 de julio de Cooperativas prevé que estas den trabajo a sus socios a través de la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros. Y esto parece que no se da en el caso de las cooperativas de facturación, ya que el único fin anunciado por la cooperativa es precisamente el de realizar las facturas que no realiza el trabajador por cuenta propia. No existe un objeto social delimitado. Insistimos. Empieza a facturar sin ser autónomo.

 

Y esto es lo que se tendrá que determinar por los órganos competentes. La existencia o no de este fraude de ley, dado que imaginamos que Factoo impugnará las resoluciones dictadas por la administración.

 

No obstante, decíamos en el título de este artículo, que bajo nuestro punto de vista, estas cooperativas de facturación se presentan como solución a un problema que realmente no existe, a no ser que precisamente se busque única y exclusivamente el eludir los trabajadores el pago de las cuotas a pagar en régimen especial de trabajadores autónomos

 

¿Porque decimos que ofrecen una solución a un problema que no existe? Porque el artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que “estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, […], una actividad económica o profesional a título lucrativo”.

 

Es decir, sí realizas trabajos de una forma no habitual, si puedes facturar los mismos sin estar obligado al pago de la cuota por autónomos, por lo que no te hace falta pertenecer a una Cooperativa de facturación, sea Factoo, o cualquier otra. Y por tanto, el principal reclamo de las mismas (la falta de correspondencia entre el ingreso y la cuota de autónomos derivada precisamente de la falta de habitualidad) deja de tener sentido. No existe tal obligación.

 

En cambio, sí existe dicha habitualidad, si que existe la obligación de incluirse en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos definido en el art. 305 de la LGSS. Y si existe esta, si puede constituir un fraude de ley facturar a través de cooperativas de facturación en los términos anteriormente expuestos.

 

Por tanto, lo que queda en estos momentos es una buena papeleta encima de la mesa, de Factoo en este caso, y de los propios trabajadores a los que la inspección de trabajo les ha abierto expediente, habida cuenta de que las consecuencias económicas que se plantean para ambas partes. A cooperativas de facturación como Factoo, el cierre o cese de su actividad y la pérdida de potenciales clientes y posibles sanciones consecuencia de infracciones de la LISOS. A los asociados a las mismas, reclamación de las cuotas dejadas de abonar, con sus recargos, y las posibles sanciones que de la infracción se deriven también.

 

En conclusión. Factoo, y otras cooperativas de facturación, pueden morir precisamente de éxito, dado que sin la publicidad realizada, y sin el éxito experimentado, seguramente, hoy día no estaríamos hablando aquí de ellas.

 

 

 

Santiago Calvo. Letrado de Pedrós Abogados

@santi_calvo_ 

Sep20

¿HACIA LA INDEMNIZACIÓN Y CONTRATO ÚNICO?

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¿HACIA LA INDEMNIZACIÓN Y CONTRATO ÚNICO?

 

¿Hacia el contrato e indemnización únicos?. El Tribunal de Justicia de la UE y la inexistencia ( ¿? ) de razones objetivas que justifiquen la diferencia de trato entre trabajadores con contratos temporales y trabajadores con contratos indefinidos a raíz de las indemnizaciones por extinción.

 

 La STJUE 14 de septiembre 2016, dictada en el asunto Diego Porras ( http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d51942e71b212740b5b5009d51732fab75.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyKa3b0?text=&docid=183301&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=431632 ) resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas por Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que afectan a 2 situaciones que se dan en nuestro ámbito laboral. Por una parte, la existencia de diferencias a la hora de percibir indemnizaciones entre trabajadores con contratos temporales y trabajadores con contratos indefinidos, y por otra parte, la diferencia existente entre trabajadores interinos, y cualquier otro trabajador, este contratado mediante un contrato temporal o indefinido.

 

 No obstante, podemos indicar que lo que más repercusión ha tenido ha sido la siguiente cuestión. ¿Tiene el trabajador contratado mediante una modalidad de contrato temporal derecho a percibir la misma indemnización que corresponde a un trabajador contratado mediante una modalidad de contrato indefinido al producirse la extinción por causas objetivas?

 

 Y es que partimos de lo siguiente. En nuestro país, la indemnización por extinción del contrato de trabajo por las causas contempladas en el art. 52 del ET, es de 20 días de salario por año trabajado. En cambio, ex artículo 49 del ET, es de 12 días de salario por año trabajado para los trabajadores contratados bajo la modalidad de contrato temporal. De los trabajadores con contrato de interinidad ni hablamos, ya que no se contempla indemnización alguna en estos casos.

 

 Insistimos. Atención al artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ( El contrato de trabajo se extinguirá: c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. ) y a la correcta o incorrecta transposición de la Directiva 1999/70 ( https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-1999-81381 ) a nuestro ordenamiento jurídico.

 

 Citando al Catedrático Jesús Cruz Villalón, “la citada Sentencia puede tener un importantísimo impacto sobre el modelo de contratación laboral, tanto en España como en el resto de los países europeos.”

 

 ¿Albricias? No tanto.

 

 Se llega a 2 conclusiones, las cuales compartimos.

 

La primera, es que la regulación sobre indemnización por despido está, o debería estar, sometida a la prohibición de tratamiento discriminatorio entre trabajadores temporales y fijos.

 

 Y la segunda, que la legislación nacional española no puede establecer una indemnización por extinción de un trabajador interino diferente a la de un trabajador fijo despedido por causa objetiva.

 

 ¿Cuáles serían por tanto las consecuencias de aplicar los fundamentos y principios que se contemplan en la citada sentencia del TJUE al ordenamiento jurídico español? Principalmente dos.

 

 Uno. La existencia por la vía de los hechos del contrato único. Da igual la modalidad de contrato ( temporal o indefinida ) por la que un trabajador preste servicios en una empresa, dado que al final, la indemnización, va a ser idéntica.

 

 Y dos. Pese a que ya han sido muchos los medios y voces que han gritado aquello de “albricias”, no es menos cierto, y volvemos a citar al Catedrático y profesor Jesús Cruz Villalón, que “para un mercado de trabajo como el español, con una elevada estacionalidad por el tipo de sectores productivos dominantes, la aplicación de esta sentencia puede resultar altamente penalizador de la contratación temporal.” Y añadimos nosotros. Puede tener un efecto penalizador de la contratación temporal, que a la vez no aumente las contrataciones de carácter indefinido. En definitiva, que se produzca una caída de los niveles de contratación, o incluso, que se produzca una equiparación en cuanto a indemnizaciones se refiere en ambas modalidades, pero a la baja. Tiempo al tiempo.

 

 Por otra parte, no es menos cierto, y así lo indica por ejemplo, el profesor Ignasi Beltran, que no estamos ante una cuestión de cuantificación de indemnizaciones simplemente, dado que realmente, si existe una “justificación” de las diferencias de indemnización en cuanto a dichos contratos se refiere. No son supuestos comparables, dado que en un caso, estaremos ante una extinción sobrevenida del contrato de trabajo, y en otra, estaremos precisamente ante el cumplimiento del contrato de trabajo, que llega a término, bien por el transcurso del tiempo o de la obra convenida.

 

 Por ello, no es descabellado afirmar, y así lo hacen voces autorizadas como las citadas con anterioridad, que no puede compararse la finalización e indemnización que procede en cada tipo de contrato.

 

 En definitiva, una Sentencia que acabará por no contentar a nadie, precisamente por las consecuencias que pueden llegar a conllevar.

 

Mayo18

DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. DIRECTIVA 2014/24 UE: LUCES Y SOMBRAS, POR RAQUEL BORGES

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DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. DIRECTIVA 2014/24 UE: LUCES Y SOMBRAS, POR RAQUEL BORGES

 

La directiva 2014/24/UE: Luces y sombras (y otros maquillajes)

 

Por todos es sabido que España, como miembro de la Unión Europea, está vinculada a la normativa emanada del Parlamento Europeo en materia de contratación pública.

 

La Unión ha modificado recientemente las directivas sobre contratación pública incluyendo algunas medidas anticorrupción que el estado Español deberá incorporar a su derecho interno. Hablamos de la Directiva 2014/24/UE que más adelante analizaremos. Ésta se encuentra dentro de un “paquete” de directivas en materia de contratación pública, publicadas en el DOUE el 28 de Marzo de 2014.

 

Este paquete está formado por tres directivas:

 

  • La Directiva 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión
  • La Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública y que deroga la anterior Directiva 2004/28/CE. Es ésta la que contiene referencias a la corrupción, y que más tarde analizaremos.
  • La Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y que deroga la Directiva 2004/17/CE.

 

Este nuevo paquete de medidas persigue tres objetivos principales -simplificación, flexibilidad y seguridad jurídica- a través de un contexto normativo que garantice un uso eficiente de los recursos públicos, una mayor participación de las PYMES y una creciente importancia de las cláusulas de contenido social y medioambiental.

 

Por lo que respecta a la directiva 2015/24/UE, es una larga directiva que sólo contiene seis referencias expresas y vagas a la corrupción.

 

La primera referencia la encontramos en el Considerando (100) entre las indicaciones que se dan para la correcta implementación de la directiva. Indica que no deberán adjudicarse contratos públicos a aquellos operadores económicos que hayan participado en una organización delictiva o hayan sido declarados culpables de corrupción o fraude contra los intereses de la unión. El impago de impuestos o cotizaciones a la SS también se sanciona.

 

No obstante, en materia de  concesiones, los estados miembros deben poder establecer excepciones a las exclusiones obligatorias indicadas cuando por necesidades imperativas de interés general sea necesaria la adjudicación del contrato. (por ej. Cuando vacunas solo puedan adquirirse a un operador al que se le apliquen las citadas razones de exclusión).

 

En el Considerando (126) se pide transparencia a la administración en su toma de decisiones para los procedimientos de contratación con el fin de garantizar unos procedimientos adecuados en la lucha contra la corrupción  y el fraude.

 

El artículo 26.4.b) de la directiva hace referencia a la elección de los procedimientos. Los poderes adjudicadores aplican procedimientos nacionales adaptados para poder ajustarse a lo dispuesto en la directiva. Y dentro de la elección de procedimientos, nos indica que se consideran irregulares aquellas ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el adjudicador.

 

El artículo 35.5, en lo relativo a subastas electrónicas, repite lo ya indicado para la elección de procedimientos y es que se consideran irregulares aquellas ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el adjudicador.

 

Más tarde, el artículo 57.1.b) positiviza lo ya indicado en las indicaciones del inicio de la directiva y es que la corrupción se encuentra entre los motivos de exclusión.

 

Por último, el artículo 83.3 indica que como tarde el 18 de abril de 2017 los estados miembros tienen que prestar a la comisión un informe de supervisión que demuestre han cumplido en su cometido de la lucha contra la corrupción.

 

Es por ello que debemos preguntarnos, ¿cuán efectivas son las medidas anticorrupción en la contratación pública? Pues bien, en el ámbito de la Unión, aunque todos los estados miembros y la propia UE se han dotado de instrumentos jurídicos e instituciones contra la corrupción, la práctica nos muestra que dichos instrumentos no han sido suficientemente eficaces en la lucha contra la corrupción el fraude.

 

Esta lucha contra la corrupción y el fraude es una prioridad para los Estados miembros y las propias instituciones de la UE, y en cambio parece que los esfuerzos no son suficientes para derrotarla, ¿por qué? Para entender la dificultad de acabar con la corrupción y el fraude legislando en contra de éstas hemos de conocer a nuestro enemigo.

 

La corrupción tiene una dimensión económica, social, política y cultural que hace difícil el diseño de una solución general, debemos buscar las medidas que mejor se adapten a las circunstancias y corruptelas de cada país.

 

Hacer uso de una directiva para atacar la corrupción y el fraude puede ser beneficioso pues permitimos que los países al incorporarla al derecho interno la adapten a sus circunstancias económicas, sociales, políticas y culturales concretas. Pero es ésta una peligrosa arma de doble filo pues la Unión esta dejando en manos de los propios estados la creación de normas que combatan y frenen las prácticas corruptas que éstos mismos practican.

 

La lucha contra la corrupción pasa por implementar sistemas anticorrupción dinámicos que prevean evaluaciones periódicas y reformulación de estrategias. Es importante no bajar la guardia, pues no basta con definir medidas: hay que establecer sistemas rigurosos de valoración de su efectividad y la consiguiente revisión de las medidas si no funcionan como deberían.

 

La propia directiva ya prevé la obligación de los Estados de informar cada tres años de su cometido en la lucha contra la corrupción y el fraude, ¿es suficiente con un informe de supervisión cada tres años? La suficiencia de esta medida dependerá de la voluntad de los estados.

 

La gran mayoría de países de la unión tienen normativa en materia de lucha contra la corrupción en contrataciones públicas, y en cambio estamos hartos de ver escándalos de corrupción por la televisión, ¿en qué estamos fallando? El control que realizan estos países es muy formal y las más de las veces se queda en el ámbito administrativo pero, lamentablemente, la corrupción dista mucho de ser un problema únicamente administrativo.

 

Teniendo en cuenta que nuestra legislación en materia penal impone entre las posibles penas a las personas jurídicas la imposibilidad de contratar con el sector publico en un plazo de hasta 15 años (artículo 33.7.f) se impone la implementación de un Compliance, con carácter previo a la comisión de un supuesto acto delictivo, para cualquier empresa que, por la naturaleza de sus actividades, contrate o pueda contratar con la administración.

 

Las nuevas directivas de 2014 por fin se han atrevido a regular el conflicto de intereses que se da en la contratación pública a nivel europeo. Es ésta una regulación que deberá ser desarrollada de forma pormenorizada por los Estados miembros. Mediante estas directivas tratamos de evitar situaciones que tienen un elevado peligro de convertirse en un caso de corrupción y que transmiten una mala imagen de la organización administrativa. Y no hay que olvidar lo importante que necesita mantener una percepción de limpieza y claridad para mantener la confianza ciudadana en la actividad pública.

 

Por lo que respecta a la transposición a nuestro ordenamiento, la Resolución de 16 de Marzo de 2016 de la Dirección General del Patrimonio del Estado publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre el efecto directo de la ya citada directiva.

 

 

En conclusión,

 

  1. I.La directiva solo da indicaciones en materia de lucha contra la corrupción y habrá que ir a la legislación vigente estatal así como al caso concreto para dar una respuesta dejando ,por tanto, en manos de los propios estados el crear normas fuertes que permitan combatir y frenar las practicas corruptas que se detallan en la misma.
  2. II.Dejar que sea el propio país en el que se encuentra la corrupción el encargado de establecer procedimientos para acabar con ésta puede acabar siendo un brindis al sol si no existe una verdadera voluntad de atacar el problema de raíz.
  3. III.El Parlamento con el uso de esta directiva busca acabar con la corrupción empresarial al excluir a empresas corruptas de contrataciones con la administración pública.
  4. IV.Las empresas podrán evitar esta exclusión siempre y cuando demuestren que han actuado con la diligencia debida y que no les resultaba exigible.
  5. V.No es necesario que la directiva haya sido transpuesta a los ordenamientos jurídicos,  pues el pasado mes de abril entró en vigor y cualquier ciudadano puede pedir a su estado que la cumpla o incluso responsabilidades en caso de que se hayan celebrado procedimientos de adjudicación sin respetar lo dispuesto en la directiva.
  6. VI.Esta norma incentiva a aquellos que pretendan contratar con la administración a tener implementado un protocolo interno de prevención y gestión de riesgos penales adecuado, o a mejorarlo en caso de ya disponer del suyo propio.

 

 

Ahora solo queda preguntarse, ¿es esta directiva el principio del fin de la corrupción generalizada en las administraciones públicas? Solo el tiempo nos dirá si los estados han contribuido efectivamente a lograr tan loable fin.

 

Al fin y al cabo, de una correcta implementación de la directiva dependerá que sirva para limpiar o simplemente maquillar el problema. Y el maquillaje, con el tiempo, acaba por borrarse.

 

Raquel Borges, colaboradora de Pedrós Abogados

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