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Ago22

FACTOO: LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA QUE NO EXISTE, POR SANTIAGO CALVO

Categories // Laboral

FACTOO: LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA QUE NO EXISTE, POR SANTIAGO CALVO

 

Hace unos días saltaba la noticia, aunque muchos profesionales, como por ejemplo, Adrian Todoli, lo venían avisando. El Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha dispuesto el cierre de Factoo, la mayor cooperativa de facturación de autónomos, al considerar que existe una simulación de socios trabajadores, puesto que se trata en general, de profesionales que trabajan por cuenta propia dedicados a cualquier actividad, que actúan en el tráfico mercantil, por lo que se ven en la necesidad de emitir factura a sus clientes, y correlativamente, cumplir con las obligaciones fiscales y en el Reta.” - El Economista, edición Jueves 17 de agosto -.

 

¿Y esto por que?

 

Quien no conozca las cooperativas de facturación, o bien es porque no ha leído estos días la prensa, o bien es porque no es un trabajador por cuenta propia que presta servicios de forma esporádica y se plantea si pagar o no la cuota del régimen especial de trabajadores autónomos.

 

Pero si mencionamos Factoo, seguramente caigan. Y es que hace 1 mes saltaba la noticia en diversos medios de comunicación. La Inspección de trabajo de Valencia había abierto varios expedientes frente a aproximadamente 200 cooperativistas de Factoo. Factoo es ( o era ) una cooperativa de facturación. ¿Por qué se inician estos expedientes? Porque podía existir un fraude de ley dirigido a que trabajadores por cuenta propia evitasen el pago de la cuota de autónomos.

 

Para entender esto, vamos por partes.

 

El planteamiento de Factoo, o de cualquier otra cooperativa de facturación,  es a priori muy atractivo para el trabajador por cuenta propia. Ofrece la posibilidad de facturar a través de la misma, con lo que estos trabajadores se ahorran el darse de alta en régimen especial de trabajadores autónomos, esto es, un  mínimo de 275 € mensuales (con independencia de las reformas anunciadas hace poco en materia de Autónomos). Es la cooperativa la que emite y cobra la factura por los trabajos efectuados al contratante, y después de quedarse un porcentaje de la factura, paga al trabajador por cuenta propia. En números. Supone un ahorro para el trabajador de 3.300 € al año aproximadamente.

 

¿Y esto por qué es posible? Porque a través de las cooperativas, el socio (en este caso del trabajador por cuenta propia) opta, o bien por estar de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, o bien por estar de alta en el régimen general de la Seguridad Social. ¿Adivinan ustedes que sistema adoptan los trabajadores por cuenta propia en estas cooperativas? Habida cuenta de que precisamente acuden a la misma para ahorrarse el coste de cotizar por el régimen especial de trabajadores autónomos, y habida cuenta de que precisamente, el reclamo de empresas como por ejemplo Factoo es ese, queda claro que optan por encuadramiento, por días, en el régimen general de la seguridad social. No pagues autónomos, que nosotros facturamos por ti.

 

Sin embargo, lo que puede existir aquí, y así lo considera empleo habida cuenta de la noticia que reseñamos al principio del texto, es un fraude de ley (aprovecharse de la propia ley para lograr efectos no permitidos por la ley) dado que la Ley 27/1999, de 16 de julio de Cooperativas prevé que estas den trabajo a sus socios a través de la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros. Y esto parece que no se da en el caso de las cooperativas de facturación, ya que el único fin anunciado por la cooperativa es precisamente el de realizar las facturas que no realiza el trabajador por cuenta propia. No existe un objeto social delimitado. Insistimos. Empieza a facturar sin ser autónomo.

 

Y esto es lo que se tendrá que determinar por los órganos competentes. La existencia o no de este fraude de ley, dado que imaginamos que Factoo impugnará las resoluciones dictadas por la administración.

 

No obstante, decíamos en el título de este artículo, que bajo nuestro punto de vista, estas cooperativas de facturación se presentan como solución a un problema que realmente no existe, a no ser que precisamente se busque única y exclusivamente el eludir los trabajadores el pago de las cuotas a pagar en régimen especial de trabajadores autónomos

 

¿Porque decimos que ofrecen una solución a un problema que no existe? Porque el artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que “estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, […], una actividad económica o profesional a título lucrativo”.

 

Es decir, sí realizas trabajos de una forma no habitual, si puedes facturar los mismos sin estar obligado al pago de la cuota por autónomos, por lo que no te hace falta pertenecer a una Cooperativa de facturación, sea Factoo, o cualquier otra. Y por tanto, el principal reclamo de las mismas (la falta de correspondencia entre el ingreso y la cuota de autónomos derivada precisamente de la falta de habitualidad) deja de tener sentido. No existe tal obligación.

 

En cambio, sí existe dicha habitualidad, si que existe la obligación de incluirse en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos definido en el art. 305 de la LGSS. Y si existe esta, si puede constituir un fraude de ley facturar a través de cooperativas de facturación en los términos anteriormente expuestos.

 

Por tanto, lo que queda en estos momentos es una buena papeleta encima de la mesa, de Factoo en este caso, y de los propios trabajadores a los que la inspección de trabajo les ha abierto expediente, habida cuenta de que las consecuencias económicas que se plantean para ambas partes. A cooperativas de facturación como Factoo, el cierre o cese de su actividad y la pérdida de potenciales clientes y posibles sanciones consecuencia de infracciones de la LISOS. A los asociados a las mismas, reclamación de las cuotas dejadas de abonar, con sus recargos, y las posibles sanciones que de la infracción se deriven también.

 

En conclusión. Factoo, y otras cooperativas de facturación, pueden morir precisamente de éxito, dado que sin la publicidad realizada, y sin el éxito experimentado, seguramente, hoy día no estaríamos hablando aquí de ellas.

 

 

 

Santiago Calvo. Letrado de Pedrós Abogados

@santi_calvo_ 

Ago01

¿CUÁNDO LA ADMINISTRACIÓN PUEDE ADJUDICAR DIRECTAMENTE UN CONTRATO? ARTÍCULO DE LUIS IGNACIO SERRA

Categories // Publico

¿CUÁNDO LA ADMINISTRACIÓN PUEDE ADJUDICAR DIRECTAMENTE UN CONTRATO? ARTÍCULO DE LUIS IGNACIO SERRA

 

 Aunque la nueva Ley de Contratos del Sector Público no tardará en aparecer, el contrato menor sigue subsistiendo en actualidad y en el futuro. Por esta razón, sigue teniendo importancia hablar de contratos menores y adjudicaciones directas en el Sector público

 

 

Contrato menor en resumen

 

Expondremos esta cuestión con indicación de las cuestiones más relevantes de este medio de adjudicación, considerando que la nueva Ley de Contratación Pública no va alterar de forma sensible este tipo de adjudicación. Salvo en lo relativo a su cuantía, que se verán disminuidas. De esta manera podemos tratar los siguientes puntos:

 

1º.- Razón de existir el Contrato menor.

 

El Informe 19/2013, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, nos dice que «la finalidad del contrato menor es posibilitar a las Administraciones Públicas una rápida satisfacción de aquellas necesidades que, por su escasa cuantía y duración temporal, resulte necesario adjudicar de manera directa a cualquier empresario con capacidad de obra y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, a través de un procedimiento sencillo y ágil, en el que se excepcionen los principios de publicidad y concurrencia».

 

Y concluye diciendo que: «Por tanto, para esta tipología de contratos, se ha simplificado el procedimiento, de tal manera que el expediente estará conformado por la aprobación del gasto por el órgano competente y la factura correspondiente, englobándose en ese acto la liquidación del contrato».

 

Por tanto, se trata de excepcionar «los principios de publicidad y concurrencia» para generar un procedimiento sencillo y ágil de contratación. Pero no se trata de excepcionar los principios generales de contratación. Ni puede permitir una libertad absoluta en el órgano de contratación. Se trata de dotar de inmediatez. Y sí, ello puede provocar una ausencia de los principios de publicidad y concurrencia, ni tan siquiera de formular invitaciones, pero no puede suponer una abdicación de los principios de igualdad».

 

2º.- Se adjudican directamente.

 

Los contratos menores conforme al artículo 138.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, «podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111».

 

3ª.- Tienen un Expediente Mínimo.

 

Conforme al artículo 111 precisa que la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

 

4º.- Cuando son Obras: requiere de un Proyecto, o Memoria Valorada.

 

Cuando se trate del contrato de obras, requiere de un presupuesto previo de las obras; pero también, de un proyecto cuando normas específicas así lo exijan.

 

5º.- No podrá tener una duración superior a un año.

 

El artículo 23.3, relativo a su duración, por cuanto «no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga». Se trata de dotar de inmediatez a la contratación directa. Y además, siguiendo lo dispuesto en el artículo 28.2, no resulta necesaria su formalización.

 

6º.- No existe un deber para el contratista ni de acreditar la capacidad, ni la solvencia ni de constituir garantía, porque la Ley no lo exige.

 

Lo que no impide que a la vista de la Disposición Final Segunda del TRLCSP, pueda el órgano de contratación, según su criterio, incorporar al expediente de contrato menor aquella otra documentación que consideren conveniente, de acuerdo con las características y necesidades del contrato. De este criterio es el Informe 19/2013, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón; y el Informe 1/2015, de 20 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación de Canarias éste último, recoge toda la doctrina de nuestras Juntas Consultivas con respecto a esta cuestión.

 

7º.-  Con respecto las cuantías:

 

Conforme al artículo 138.3 «Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos…».

 

Por tanto, tratándose de obras, su cuantía debe ser igual o  inferior a 49,999,99 €. Para el caso del contrato de servicios y suministros, la cuantía llega hasta 17.999,99 €.

 

De este criterio es la Sentencia 248/2016, 27 julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Valencia, cuando dice que: «Por tanto un contrato menor es un contrato de cuantía inferior a 18.000 euros, con cuantía igual o superior a 18.000 euros, no es un contrato menor. La norma es clara y siendo claro el tenor literal no cabe interpretaciones teleológicas, ni cabe margen de discrecionalidad por parte de la Administración en su interpretación. Por tanto habiéndose adjudicado como contrato menor un contrato que no tiene tal consideración no se ha licitado y adjudicado de conformidad con la legislación de contratación administrativa y por tanto no es subvencionable».

 

 

Jul21

¿QUÉ SUCEDE CON EL CONTRATO SI UNO DE LOS MIEMBROS DE LA UTE SE SEPARA LIBREMENTE?, POR LUIS IGNACIO SERRA

Categories // Mercantil y Societario

¿QUÉ SUCEDE CON EL CONTRATO SI UNO DE LOS MIEMBROS DE LA UTE SE SEPARA LIBREMENTE?, POR LUIS IGNACIO SERRA

 

El Desistimiento de unos de los miembros de la UTE no impide que el Contrato continúe en favor de los restantes componentes: el problema se plantea cuando implica la modificación de la oferta.

 

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C- 454/06, Presstext Nachrichtenagentur) considera factible la desaparición de la relación obligacional de la empresa afectada por su entrada en concurso, mediante la reorganización interna de la UTE «Por tanto cuando se tratan de meras reorganizaciones internas, habida cuenta que la persona jurídica en concreto participó en un procedimiento de licitación previo, los cambios eventuales en la composición no suponen en principio una modificación sustancial del contrato adjudicado».

 

Y la Sentencia 26/04/2001, Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2001 (recurso de casación 6801/1995). Id Cendoj: 28079130072001100263, reconoce que es viable jurídicamente que una de las empresas integrantes de la UTE se apartara libremente por el régimen que para las obligaciones solidarias, por cuanto carece de fundamento la idea, de que las uniones temporales de empresas sean una figura que por sí sola, y, con independencia de las concretas personas de sus componentes, puedan ostentar una diferenciada o segregada capacidad jurídica de obrar para realizar los actos que requiera la dinámica del cumplimiento del contrato administrativo.

 

Cada una de las personas jurídicas empresariales que integren la agrupación, por lo que hace a los derechos y obligaciones que hayan sido estipulados en el contrato para el contratista, ostentará frente a la Administración contratante la posición jurídica legalmente establecida para aquella clase de obligaciones (en los artículos 1137 y siguientes del Código civil).

 

De manera literal, afirma que «esa agrupación de empresarios que aglutina a quienes aparecen en el contrato administrativo, con la posición de contratista, no es algo que pueda encarnar, frente a la Administración contratante, y al margen de las personas de sus componentes, un separado centro subjetivo de imputación de derechos y obligaciones».

 

Es decir, la Sentencia reconoce que puede producirse el desistimiento de una de las empresas integrantes de la UTE, por cuanto esta no asume como persona jurídica el contenido de las obligaciones del contrato suscrito con la Administración. Son sus integrantes quienes asumen la responsabilidad con la misma. Y en este sentido, recuerda que el artículo 7 dela Ley 18/1982, de 26 de mayo, declara: «La Unión Temporal de Empresas no tendrá personalidad jurídica propia».

 

El mismo criterio mantiene el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales,en Resolución 215/2013, afirma que:

 

«A estos efectos, cabe recordar la doctrina de este Tribunal, recogida en sus resoluciones 107/2012 de 11 de mayo y 131/2012 de 13 de junio, según la cual el desistimiento de uno de los integrantes de una UTE que haya concurrido a una licitación no es, en principio y con abstracción de otras consideraciones, óbice insalvable para que pueda realizarse la adjudicación en favor de los restantes componentes si ostentan la clasificación o la solvencia económica, financiera y técnica exigida en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares y cumplen con el resto de los requisitos previstos para los adjudicatarios, siempre que ello no implique una modificación sobrevenida de la oferta en su momento presentada por la UTE, lo cual sería contrario a los principios de igualdad y no discriminación consagrados en los artículos 1 y 139 del TRLCSP»..

 

Pues bien, la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de 30/10/2014, rec. 803/2013,tiene por objeto  la Resolución de 11 de mayo de 2012 del Tribunal Central de Recursos Contractuales (núm. 107/2012),  y confirma la doctrina del TACRC.Concretamente analizala renuncia de uno de los licitadores integrantes de la Unión Temporal de Empresas (UTE) antes de la adjudicación, aunque impide en el caso analizado que el resto de las empresas puedan ser adjudicatarias. La Sentencia de la Audiencia Nacional, recuerda la doctrina del TACRC, pero añade:

 

«Ciertamente no existe en la normativa reguladora de la contratación pública precepto alguno que prohíba la adjudicación del acuerdo licitado a favor de los restantes miembros que concurrieron a la licitación con el compromiso de constituir una UTE, cuando uno de los que concurrió conjuntamente decide abandonar la licitación Así lo ha establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2001. Ahora bien dicha sentencia no se pronuncia sobre la cuestión aquí planteada referida a que si es posible realizar esa adjudicación en el caso de que se produzca una modificación de las condiciones económicas y técnicas de la oferta.Es decir, los casos analizados por el Tribunal Supremo se refieren a supuestos en los que no se ha producido un cambio del contenido de la oferta. …

 

En este caso la retirada de Gestión de Proyectos Multimedia (GPM) una de las 5 empresas que constituía la UTE, no afecta al cumplimiento de los requisitos para participar en la licitación referidos a la solvencia económica financiera, y clasificación empresarial (supuesto en que podía haber sido adjudicatarias el resto de las empresas que formaban parte de UTE ya que el resto de las empresas cumplían esos requisitos). No se cuestiona tampoco por la Administración que el resto de las empresas que integraban la UTE tienen capacidad para presentar el mismo número de trabajadores que los ofertados y de la misma cualificación técnica que los presentados en su oferta inicial. El problema es que ello implica la modificación de la oferta tal como se requería que fuera presentada en relación a uno de los criterios que servían de base para la adjudicación previstos en la cláusula IX del pliego de cláusulas administrativas particulares y en concreto el referido a los "modelos de mejora de procesos"»

 

 

 

 

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